합법성과 정당성

유영희 작가

지난 화요일 밤 10시 30분, 두 눈과 귀를 의심할 만한 일이 일어났다. 윤석열 대통령이 비상계엄을 선포한 것이다. 처음에는 많은 사람이 딥 페이크라고 의심하기도 했고, 실제로 당시 생방송을 하던 유튜버들도 믿지 못하겠다는 영상이 줄을 이었다. 그러나 비상계엄 선포 2시간 30분만에 국회의 해제 결의로 일단락되었고, 6시간이 지나 대통령은 공식 해제를 선언한 것으로 종지부를 찍었다. 2차 비상계엄의 가능성도 무시할 수 없다는 보도가 잇따르고 있으니 많은 국민이 불안에 떨고 있다.

그런데 계엄법 제2조 2항에 “비상계엄은 대통령이 전시ㆍ사변 또는 이에 준하는 국가비상사태 시 적과 교전(交戰) 상태에 있거나 사회질서가 극도로 교란(攪亂)되어 행정 및 사법(司法) 기능의 수행이 현저히 곤란한 경우에 군사상 필요에 따르거나 공공의 안녕질서를 유지하기 위하여 선포한다.”고 되어있다. 3항에 나오는 경비계엄도 “대통령이 전시ㆍ사변 또는 이에 준하는 국가비상사태 시 사회질서가 교란되어 일반 행정기관만으로는 치안을 확보할 수 없는 경우에 공공의 안녕질서를 유지하기 위하여 선포한다.”고 되어 있다. 그러나 지금 상황은 전시 또는 전시에 준하는 극도의 교란 상태가 아니다. 국방위원회에서 국방부차관과 육군참모총장 역시, 김민석 국회의원이 현재 우리 상황이 시 또는 준전시 상황이냐는 질문에 아니라고 답변했다.

비상계엄 포고령 1호는 “국회와 지방의회, 정당의 활동과 정치적 결사, 집회, 시위 등 일체의 정치활동을 금한다.”고 되어 있다. 이 역시 삼권 분립의 원칙에 어긋난다. 이미 대통령의 의회해산권은 헌법에서 사라진 지 오래다.

그런데도 비상계엄을 했다면, 그것을 정당화할 수 있는 명분이 있어야 한다. 이상민 행안부장관은 ‘대통령의 계엄 선포는 고도의 통치 행위’라고 한다. 그러나 야당에서는 비상계엄을 내란으로 규정하고 대통령 탄핵소추권을 발의한 상태다.

독일의 유명한 법학자 칼 슈미트는 그의 저서 ‘합법성과 정당성’에서 이 두 가지가 일치할 때도 있지만 때로는 합법적이라고 해서 반드시 정당성이 있는 것은 아니며, 정당성은 구성원의 결단에 의해 결정된다고 주장했다. 칼 슈미트의 이런 논리가 나치에 정당성을 부여했기에 부당한 통치행위를 옹호하는 극우 논리라고 치부되기도 하지만, 그렇게만 보기에는 어려운 측면이 있다. 칼 슈미트는 합법성을 넘어서 정당성을 획득 여부는 국민의 기본권을 얼마나 보장하느냐로 결정된다고 보기 때문이다. 합법성을 정당성으로 보는 법치주의에 한계는 많지만 합법보다 더 중요한 정당성을 주장하려면 합법에서 놓치는 기본권을 확대할 수 있어야 한다는 것이다.

기초법 연구자 양천수 영남대 교수에 의하면, 칼 슈미트는 정당성을 한법규범이나 단체가 정할 수 없고 도덕적 올바름이나 모든 구성원의 동의나 승인을 담고 있어야 한다고 주장했다. 이것은 합법성을 넘어선 정당성을 주장할 때 반드시 고려해야 하는 조건이다. 이번 비상계엄이 모든 구성원의 동의나 승인을 담고 있는가 하는 질문에 그렇다고 답할 사람은 거의 없을 것이다.